La conclusion du bail commercial

Défini par l’article L. 145-1-I du Code de commerce, le bail commercial est un contrat dérogeant au droit commun. Mais sa rédaction n’est soumise à aucune condition de forme particulière.

Conditions de fond de conclusion du bail commercial

Le bailleur et le preneur doivent s’entendre sur les éléments essentiels du contrat de bail sans lesquels le contrat n’aurait pas de sens, à savoir :

• la nature du contrat et la désignation des locaux (objet du bail) ;
• les activités autorisées (affectation du local commercial) ;
• le montant du loyer;
• la durée du bail

L’absence d’un élément essentiel est sanctionnée par la nullité absolue du contrat. Nullité qui peut être prononcée d’office par le juge à la demande d’une des deux parties ou de tout tiers qui aurait un intérêt légitime à le faire.

La promesse bilatérale, ou promesse synallagmatique, de bail vaut bail si elle contient les éléments essentiels du contrat. De plus, il faut que le preneur ait bien la qualité de commerçant et qu’il ait la capacité de contracter (il ne doit pas être sous tutelle ou mineur). Les parties doivent être clairement identifiées dans le contrat.

Enfin, le contrat ne doit pas souffrir de vices du consentement. Ainsi, le contrat ne doit pas être conclu sous le coup d’une erreur, d’un dol (erreur provoquée, par un mensonge par exemple), ou de la violence. Faute de quoi, le contrat serait frappé d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la partie victime du vice du consentement.

Les différentes formes de bail commercial

Les parties peuvent choisir entre différentes formes.

Le bail sous seing privé

C’est la forme la plus courante.

Le contrat sous seing privé est établi par les parties elle-même sans la présence d’un notaire.
Il faut qu’il réponde aux conditions de fond ci-dessus et qu’il soit signé en autant d’originaux qu’il y a de parties au bail (art. 1325 du Code Civil).

Il est préférable de faire enregistrer le bail commercial au centre des impôts (formalité payante) pour lui donner date certaine, mais ce n’est pas obligatoire.

Le bail authentique

Le bail authentique est un acte établi par le notaire ou un acte sous-seing privé reconnu devant notaire, revêtu d’une formule «exécutoire».

Le bail authentique présente de nombreux avantages.

• La formule exécutoire permet d’avoir recours à la force publique pour assurer l’exécution des engagements contenus dans le contrat.
• Il vaut preuve jusqu’à «inscription de faux». C’est-à-dire qu’en cas de contestation devant les tribunaux, c’est à la partie adverse de prouver qu’il est faux.
• Il donne date certaine à l’acte. Par exemple, en cas de conflit entre deux locataires, la date de l’acte authentique prévaudra.
• Il est opposable à l’égard des tiers qui doivent le respecter. Ainsi le nouvel acquéreur du local doit maintenir le locataire dans les lieux en raison du contrat de bail déjà existant (art. 1743 du Code civil).

La forme authentique est obligatoire dans deux cas :

• Les baux supérieurs à 12 ans (décret n°55-22 du 4 janv. 1955, art. 28) qui doivent être obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles.
• Les baux portant sur des débit de boisson (art. 504 du Code Général des Impôts).

Le bail verbal

Cette forme est très rare et très déconseillée. Le problème de cette forme est la preuve de l’existence du contrat et de son contenu.

La preuve de l’existence du bail peut être rapportée par tous moyens (par exemple par témoignage) dès lors qu’il y a un commencement d’exécution (art. 1715 Code civil). La simple présence dans les lieux n’est pas suffisante.

Quant au contenu du bail, la preuve est toujours libre, sauf en ce qui concerne le loyer (art. 1716 Code civil). Ces faiblesses posent donc le problème de l’opposabilité au tiers.

Documents obligatoires

Le bailleur doit annexer au bail, en vertu de l’article L. 125-5 du Code de l’environnement, un état des risques naturels et technologiques si le local loué est situé dans une des zones déterminées par le décret n° 2005-34 du 15 février 2005, codifié à l’article R. 125-23 du Code de l’environnement.
Le non-respect de cette obligation de production d’un état des risques est sanctionné par la résolution du contrat ou par une diminution du prix demandée au juge.

Le bailleur pourrait également annexer au bail, lors de sa conclusion et de son renouvellement, un diagnostic de performance énergétique (DPE) (art. L. 134-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation et R. 134-1 CCH). Cette communication dans le cadre d’un bail commercial est voulue par la prudence car elle n’est normalement requise qu’en cas de bail à usage d’habitation. Ce document n’a qu’une valeur informative.

Lorsque le local est initialement un local d’habitation, l’article L.631-7 du Code de la construction et de l’habitation soumet à une autorisation préalable le changement d’affection de ce local dans les communes de plus de 200 000 habitants et dans celles des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne.
Ainsi, le bailleur doit obtenir les autorisations administratives nécessaires à l’affectation commerciale du local. Il convient à ce titre de consulter le plan local d’urbanisme où se situe le local pour vérifier qu’il n’existe pas d’interdictions spécifiques.

Réalisé en collaboration avec des professionnels du droit et de la finance, sous la direction d’Eric Roig, diplômé d’HEC