Étiquette : bail commercial

Congés : enfin la clarification !

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , , ,

Parmi les 134 articles de la nouvelle loi « fourre-tout » de simplification du droit du 22 mars 2012, dite loi Warsmann, l’un d’eux est venu retoucher des textes du Code du Commerce régissant le bail commercial. Impact de cette réforme? 

 

Un toilettage bienvenu ! 

Sur le vocabulaire à utiliser… Pour caractériser le régime du bail se poursuivant au-delà de son terme en l’absence de congé ou demande de renouvellement, le qualification de reconduction a été remplace par celui de prolongation. A raison, car le terme reconduction est impropre, en droit. Dans tout acte / courrier, on veillera donc à utiliser le terme prolongation, dorénavant !

Et surtout sur le régimes des congés ! Afin de supprimer toute références aux usages locaux, la loi LME de 2008 est venue modifier l’art. L. 145-9 du C. de Commerce. Il s’agit du texte de base fixant les règles du jeu applicables aux congés, tel pour calculer les délais et la date de réalisation. Mais la rédaction alambiquée et ambiguë du texte, issu de cette réforme, pouvait être source de confusion. Il a en outre été à l’origine de débats entre juristes sur la « dead-line » pour notifier un congé et apprécier la date effective de résiliation, en particulier pour le congé du locataire en cours de bail.

En pratique : nouvelle donne? 

Congé au terme du bail – côté bailleur. L’art. L. 145-9 visait jusqu’ici un « congé pour le dernier jour du trimestre civil et au mois six mois à l’avance ». Pour un bail se terminant p.ex. le 31 mail, un client pouvait ainsi croire (vu en pratique) qu’il était en droit de notifier son congé jusqu’au 31 décembre. Le texte retouché, applicable depuis le 24.03.2012, précise désormais avec clarté qu’un bail cesse par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance et qu’il est à défaut tacitement prolongé au-delà du terme fixé. Un ADB prendra à cet égare soin d’informer à temps ses clients sur les délais à respecter. Ainsi, dans notre exemple, le congé doit être signifié avant le 30novembre…

Congé en cours de bail – côté locataire. Au vu des retouches apportées à l’art L.145-9 et des travaux parlementaires, il est enfin acquis que le congé d’un locataire à l’issue d’une période triennale peut/doit être délivré pour les troisième, sixième ou neuvième anniversaires, et non pour le dernier jour du trimestre qui leur fait suite.

Congé après le terme d’un bail. Il est expressément précisé qu’un congé doit être donné au mois six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil au cours de la tacite prolongation. Ainsi, si un locataire notifie son congé un 31mai, son préavis prend effet non le 30 novembre, mais bien le 31 décembre. Il doit son loyer jusqu’à cette date….

Conseil. Côté ADB, c’est aussi à cette date qu’il convient, sur le principe, de programmer la remise des clés et l’état des lieux de sortie.

Que faut-il aussi savoir? 

Demande de renouvellement. Comme par le passé, à défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois précédant l’expiration du bail. Et à défaut, le cas échéant, à tout moment au cours de sa « prolongation »…

Forme des congés. Pour supprimer le superflu de formalisme (sic) et éviter les frais d’huissier, des députés avaient demandé que les congés soient désormais notifiés par LRAR. Leurs amendements ont tous été rejetés, la LRAR étant considérée comme un procédé trop léger (sic) au vu du particularisme du congé d’un bail commercial. Il faut donc continuer d’en passer par un huissier.

S’il faut continuer d’en passer par un huissier pour délivrer congé, le doute généré par le loi LME est définitivement levé : le dernier jour du trimestre civil est seulement à prendre en compte en période de tacite prolongation du bail… 

 

Astuces & Conseils immobilier – Nouvelle loi 25.05.2012

La difficile exécution des cautions bancaires dans les baux commerciaux

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes ,

S’il a toujours été confronté aux difficultés économiques de leurs locataires et à la difficulté d’obtenir des garanties qui soient les plus efficaces possibles, le bailleur de locaux commerciaux éprouve aujourd’hui des difficultés grandissantes pour obtenir le règlement des sommes qui lui sont dues, et ce, au terme de procédures judiciaires souvent de plus en plus longues.

Il est donc toujours aussi primordial pour le bailleur de disposer, en ces temps économiques difficiles, d’une sûreté lui garantissant le paiement rapide des sommes qui lui seront dues, en cas de défaillance de son locataire.

Si la caution bancaire est devenue depuis longtemps la garantie la plus souvent réclamée par les bailleurs lors de la conclusion d’un bail commercial, en raison notamment de la solvabilité de l’établissement bancaire qui s’engage, l’efficacité de cette sûreté est parfois remise en cause. En effet le bailleur attend de sa caution bancaire d’être réglé des impayés de loyers de son locataire, dès la mise en œuvre de sa garantie, et sans avoir à souffrir de contestation.

A cette fin, les actes de cautionnement prévoient généralement une traditionnelle clause de renonciation au bénéfice de discussion et de division mais aussi l’engagement solidaire de la caution, qui permet au créancier bailleur d’agir directement à son encontre.

Pourtant, dans la pratique, des établissements bancaires refusent, de plus en plus fréquemment, d’exécuter leur engagement de caution en arguant simplement de « l’opposition » ou du « refus » de leur client, sans autre forme d’explication.

Une telle position peut surprendre.

D’une part, il est étonnant que des établissements bancaires risquent d’engager leur responsabilité personnelle pour ne pas froisser leurs clients.

En effet, si la renonciation au bénéfice de discussion et de division n’interdit pas à la caution d’opposer au bailleur toutes les exceptions qui appartiennent au locataire, débiteur principal, et qui sont inhérentes à sa dette, celle-ci doit expressément indiquer le ou les motifs justifiant son refus d’exécuter son engagement.

La jurisprudence considère ainsi, de manière constante, que lorsque la résistance opposée par la caution au paiement de sa dette ne repose sur aucun argument sérieux, elle relève de la mauvaise foi et présente un caractère abusif justifiant sa condamnation au versement de dommages et intérêts (Cass. Com. 20/12/1982, n°81-12.579).

Lorsqu’elle est actionnée, la caution doit donc, en principe, régler sans délai les sommes dues au bailleur, dans la limite de sa garantie, sans pouvoir exiger aucune recherche ou vérification quant à l’exécution du contrat de bail, à moins qu’un motif légitime l’en empêche.

La simple opposition du locataire-débiteur ne peut donc justifier, en aucune façon, un refus de paiement de la caution.

A l’inverse, la caution qui exécute son engagement ne peut pas voir sa responsabilité engagée à moins qu’il soit démontré qu’elle avait connaissance du caractère manifestement abusif de l’appel de la garantie.

D’autre part, le refus de la caution d’exécuter son engagement retire à son cautionnement une partie de son efficacité puisque le bailleur ne sera finalement réglé de sa créance qu’à l’issue de la procédure judiciaire qu’il va engager, et donc seulement au bout de plusieurs semaines ou mois.

Si le préjudice causé au bailleur peut être réparé par l’octroi de dommages et intérêts, celui-ci semble, en pratique, préférer exiger la fourniture de cautions bancaires émanant d’établissements plus respectueux de leurs engagements ou pour des montants plus élevés.

Au final, l’attitude de ces établissements bancaires cause préjudice aux locataires qui se trouvent contraints de fournir des garanties sans cesse plus importantes aux bailleurs afin de pouvoir prendre à bail des locaux commerciaux.

AUTEUR
Nelson Segundo
Avocat associé – Racine, cabinet d’avocats

Renouvellement et baisse des facteurs locaux de commercialité

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , ,

En 1999, un arrêt de la Cour de cassation avait décidé qu’une importante diminution de la population constituait une modification notable des facteurs locaux de commercialité pouvant dès lors entraîner le déplafonnement du loyer en renouvellement (Cass. 3e civ., 13 juil. 1999, arrêt n° 97-18.295).

Alors que les facteurs locaux de commercialité doivent avoir évolué notablement selon le principe posé par l’article L 145-34 du code de commerce et qu’ils doivent présenter un intérêt pour le commerce considéré, selon l’article R 145-6 du code de commerce, cette décision suggérait que l’intérêt pouvait être tant favorable que défavorable pour le commerce du preneur.

Cette jurisprudence n’a pas été réitérée, tandis que certains bailleurs en ont profité pour obtenir la fixation du loyer en renouvellement à la valeur locative, et ce dans l’hypothèse d’une baisse de la commercialité dans le secteur des lieux loués…

Aux termes d’arrêts plus récents, la Cour de cassation a posé le principe que les modifications invoquées devaient présenter un intérêt pour l’activité même du locataire, et ce sans tenir compte de la clause de destination qui peut prévoir plusieurs activités autorisées, ou même du type du commerce exploité (voit notamment : Cass. 3e civ., 13 juil. 2011, arrêt n° 10-30.870).

Par un arrêt du 14 septembre 2011, la Cour de cassation a précisé que la modification devait avoir « une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur » (Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, arrêt n° 10-30.825).

L’arrêt rendu le 17 janvier 2012 confirme l’abandon définitif de la jurisprudence de 1999.

En l’espèce, l’expertise judiciaire avait révélé qu’un certain nombre de commerces avaient été fermés dans le proche voisinage de la pharmacie dont le bail venait en renouvellement, tandis que plusieurs médecins situés dans la zone de chalandise de l’officine étaient partis, entraînant une importante baisse des facteurs locaux de commercialité.

Les bailleurs faisaient grief à la cour d’appel d’avoir estimé que l’évolution à la baisse ne pouvait justifier le déplafonnement du loyer.

Leur pourvoi est rejeté, et la Cour de cassation rappelle que le déplafonnement ne peut intervenir « qu’en cas d’évolution ayant un impact favorable sur le commerce concerné ».

(Cass. 3e civ., 17 janvier 2012, arrêt n° 11-12.090)

AUTEUR
Charles-edouard-brault
Avocat à la Cour – Cabinet Brault & Associés

La conclusion du bail commercial

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes

Défini par l’article L. 145-1-I du Code de commerce, le bail commercial est un contrat dérogeant au droit commun. Mais sa rédaction n’est soumise à aucune condition de forme particulière.

Conditions de fond de conclusion du bail commercial

Le bailleur et le preneur doivent s’entendre sur les éléments essentiels du contrat de bail sans lesquels le contrat n’aurait pas de sens, à savoir :

  • la nature du contrat et la désignation des locaux (objet du bail) ;
  • les activités autorisées (affectation du local commercial) ;
  • le montant du loyer;
  • la durée du bail

L’absence d’un élément essentiel est sanctionnée par la nullité absolue du contrat. Nullité qui peut être prononcée d’office par le juge à la demande d’une des deux parties ou de tout tiers qui aurait un intérêt légitime à le faire.

La promesse bilatérale, ou promesse synallagmatique, de bail vaut bail si elle contient les éléments essentiels du contrat. De plus, il faut que le preneur ait bien la qualité de commerçant et qu’il ait la capacité de contracter (il ne doit pas être sous tutelle ou mineur). Les parties doivent être clairement identifiées dans le contrat.

Enfin, le contrat ne doit pas souffrir de vices du consentement. Ainsi, le contrat ne doit pas être conclu sous le coup d’une erreur, d’un dol (erreur provoquée, par un mensonge par exemple), ou de la violence. Faute de quoi, le contrat serait frappé d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la partie victime du vice du consentement.

Les différentes formes de bail commercial

Les parties peuvent choisir entre différentes formes.

Le bail sous seing privé

C’est la forme la plus courante.

Le contrat sous seing privé est établi par les parties elle-même sans la présence d’un notaire.
Il faut qu’il réponde aux conditions de fond ci-dessus et qu’il soit signé en autant d’originaux qu’il y a de parties au bail (art. 1325 du Code Civil).

Il est préférable de faire enregistrer le bail commercial au centre des impôts (formalité payante) pour lui donner date certaine, mais ce n’est pas obligatoire.

Le bail authentique

Le bail authentique est un acte établi par le notaire ou un acte sous-seing privé reconnu devant notaire, revêtu d’une formule «exécutoire».

Le bail authentique présente de nombreux avantages.

  • La formule exécutoire permet d’avoir recours à la force publique pour assurer l’exécution des engagements contenus dans le contrat.
  • Il vaut preuve jusqu’à «inscription de faux». C’est-à-dire qu’en cas de contestation devant les tribunaux, c’est à la partie adverse de prouver qu’il est faux.
  • Il donne date certaine à l’acte. Par exemple, en cas de conflit entre deux locataires, la date de l’acte authentique prévaudra.
  • Il est opposable à l’égard des tiers qui doivent le respecter. Ainsi le nouvel acquéreur du local doit maintenir le locataire dans les lieux en raison du contrat de bail déjà existant (art. 1743 du Code civil).

La forme authentique est obligatoire dans deux cas :

  • Les baux supérieurs à 12 ans (décret n°55-22 du 4 janv. 1955, art. 28) qui doivent être obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles.
  • Les baux portant sur des débit de boisson (art. 504 du Code Général des Impôts).

Le bail verbal

Cette forme est très rare et très déconseillée. Le problème de cette forme est la preuve de l’existence du contrat et de son contenu.

La preuve de l’existence du bail peut être rapportée par tous moyens (par exemple par témoignage) dès lors qu’il y a un commencement d’exécution (art. 1715 Code civil). La simple présence dans les lieux n’est pas suffisante.

Quant au contenu du bail, la preuve est toujours libre, sauf en ce qui concerne le loyer (art. 1716 Code civil). Ces faiblesses posent donc le problème de l’opposabilité au tiers.

Documents obligatoires

Le bailleur doit annexer au bail, en vertu de l’article L. 125-5 du Code de l’environnement, un état des risques naturels et technologiques si le local loué est situé dans une des zones déterminées par le décret n° 2005-34 du 15 février 2005, codifié à l’article R. 125-23 du Code de l’environnement.
Le non-respect de cette obligation de production d’un état des risques est sanctionné par la résolution du contrat ou par une diminution du prix demandée au juge.

Le bailleur pourrait également annexer au bail, lors de sa conclusion et de son renouvellement, un diagnostic de performance énergétique (DPE) (art. L. 134-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation et R. 134-1 CCH). Cette communication dans le cadre d’un bail commercial est voulue par la prudence car elle n’est normalement requise qu’en cas de bail à usage d’habitation. Ce document n’a qu’une valeur informative.

Lorsque le local est initialement un local d’habitation, l’article L.631-7 du Code de la construction et de l’habitation soumet à une autorisation préalable le changement d’affection de ce local dans les communes de plus de 200 000 habitants et dans celles des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne.
Ainsi, le bailleur doit obtenir les autorisations administratives nécessaires à l’affectation commerciale du local. Il convient à ce titre de consulter le plan local d’urbanisme où se situe le local pour vérifier qu’il n’existe pas d’interdictions spécifiques.

Réalisé en collaboration avec des professionnels du droit et de la finance, sous la direction d’Eric Roig, diplômé d’HEC

Bailleurs/preneurs : de nouveaux rapports locatifs ?

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , , ,

Un balancier : c’est l’image qui incarne le plus justement les rapports entre propriétaires et locataires. Un balancier qui évolue, en temps d’embellie, en faveur du propriétaire et, par temps mauvais, en faveur du locataire. Sur le papier en tout cas… Car une décision récente de la 18e chambre civile du Tribunal de Grande Instance de Paris portant sur la notion de loyer en cours vient contredire cette « règle » non écrite. Une nouvelle ère dans l’histoire des relations bailleurs/preneurs serait-elle en train de s’ouvrir ?

 

Compte-tenu de la baisse des chiffres d’affaires des commerçants, les relations locatives devraient être, en 2012, logiquement plus favorables aux locataires » : Michel Pazoumian, délégué général du Procos (Fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé), en est fermement convaincu. Après quelques années favorables aux propriétaires dans la fixation de leurs loyers, les locataires semblent désormais avoir la main. « Cela dépend des centres commerciaux. Dans les gros formats, il n’y pas de négociation. Mais dans les hypermarchés de périphérie, les renégociations sont moins difficiles que par le passé avec des hausses de 15 % de loyers dans le cadre de renégociations alors qu’il y a quelques années, cette augmentation frôlait les 40 % », détaille Michel Pazoumian. « Les propriétaires ne peuvent ignorer que le monde du commerce rencontre bien des difficultés. Ils semblent plus ouverts à l’écoute sur des sites particulièrement difficiles comme le produit hypermarché avec une quarantaine de boutiques. Depuis 2007, et exception faite d’Odysseum, 80 % des centres commerciaux qui ont ouvert n’ont pas rempli leurs objectifs en termes de chiffres d’affaires », poursuit le délégué général du Procos. Première victoire en 2008 : l’ILC, arraché aux propriétaires, après d’intenses négociations bipartites, mis en oeuvre au moins dans les centres commerciaux. Non-obligatoire, cet indice – qui permet de mieux lisser dans le temps les variations de loyers – est assez peu répandu pour les boutiques de centre-ville où l’ICC reste encore la règle. « L’ILC a introduit de la discipline dans l’évolution des valeurs locatives. Sur onze, c’est le delta entre l’indice des prix à la consommation d’un côté et l’indice du coût de la construction et l’indice des loyers commerciaux qui a fait flamber les loyers, entraînant les difficultés des commerçants », juge Michel Pazoumian.

Centres commerciaux : évolutions comparées de l’ICC, de l’ILC, de l’ICAV et des flux


Source : Procos

Evolution des prix et simulation d’évolution d’un indice loyer au 2e trimestre 2011


Source : Procos

Locataires/propriétaires : 1-0

Sans attendre, les locataires ont multiplié, au cours des derniers mois, des demandes de révision de loyers basées sur l’article L.145-38 du Code de Commerce, pensant pouvoir profiter de la baisse des valeurs locatives. Cet article permet, rappelons-le, à chacune des deux parties, de demander une révision du loyer dès le 3e anniversaire de l’entrée du preneur dans les locaux, du renouvellement du bail ou de l’application d’un nouveau loyer. Le 3e alinéa de cet article encadre la fixation du loyer à l’occasion de la révision triennale en instaurant un principe selon lequel la variation à la baisse ou à la hausse du loyer est limitée à la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction publiée par l’Insee mais aussi une exception permettant de fixer, sans aucune contrainte, le loyer révisé à la valeur locative, lorsqu’est apportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Un point pour les locataires…

« Les preneurs tentent de plus en plus de se comporter comme pendant la crise immobilière des années 1990 avec la loi Murcef en multipliant les demandes de révisions triennales », constateAnne-Sophie Plé, avocate-conseil, real estate group au sein de Clifford Chance. « Il y a quinze ans, les tribunaux avaient suivi les locataires », se souvient l’avocate. Les bailleurs avaient alors organisé la résistance… jusqu’à la révision de la loi Murcef. Dans une décision du 6 février 2008 – baptisée arrêt Bataclan –, la 3e chambre civile de la Cour de Cassation avait précisé que le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative dès lors qu’elle se situe en-dessous du plafond légal sans pouvoir toutefois descendre en-dessous du « loyer en cours ». Par ce terme, les locataires ont entendu « dernier loyer fixé conventionnellement ou judiciairement et non dernier loyer facturé ». Tout le débat achoppe sur une question de définition…

« Retenir une telle interprétation du terme loyer en cours dans le cadre d’un bail commercial stipulant une clause d’échelle mobile aurait permis au preneur de bénéficier d’une révision à la baisse du loyer en obtenant son alignement sur la valeur locative, alors même que n’auraient pas été réunies les conditions prévues aux articles L.145-38 alinéa 3 (preuve d’une modification matérielle des locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative) et L.145-39 (variation du loyer de plus de 25 % du fait de la mise en oeuvre de la clause d’échelle mobile) du Code du commerce », explique Anne-Sophie Plé.

Propriétaires/locataires : 1-1

Oui mais voilà. Pas plus tard que le 6 octobre dernier, dans le cadre d’une affaire opposant laSNCF à la société Hansainvest Hanseatische Investment GmbH, une décision de la 18eChambre Civile du Tribunal de Grande Instance de Paris a invalidé une telle interprétation de l’arrêt Bataclan et notamment la notion de « loyer en cours » en déboutant un locataire de sa demande de fixation du loyer révisé à une valeur locative inférieure au dernier loyer facturé. « En l’espèce, le locataire n’alléguait ni ne rapportait aucune preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Il n’était pas non plus en mesure de fonder sa demande de révision du loyer à la valeur locative sur les dispositions de l’article L.145-39 du Code du commerce puisque la variation du loyer depuis la prise d’effet du bail, trois ans plus tôt, était inférieure à 25 % », explique Anne-Sophie Plé. Une première à bien des égards…

« Cette décision constitue une première étape rassurante pour les propriétaires qui ont su convaincre un juge de démonter l’argument des locataires. Les bailleurs se réjouiront de la stricte interprétation que le TGI de Paris vient de faire de l’arrêt Bataclan et de la notion de loyer en cours. L’interprétation qui en était proposée par les locataires créait un déséquilibre des relations entre propriétaires et locataires et entraînait un nouvel élément d’insécurité juridique conduisant aux mêmes errements auxquels la loi Murcef du 11 décembre 2001 avait souhaité mettre fin », commente Anne-Sophie Plé. Pour la première fois en effet, une décision tombe en faveur d’un propriétaire. « Ce que recherche un propriétaire, c’est avant tout une stabilité des loyers. Or, un risque de changement de loyer en application de l’article L.145-39 sous l’effet de très fortes indexations est déjà une source d’instabilité », argumente l’avocate associée de Clifford Chance.

« Les impacts de cette décision peuvent être importants. Compte tenu de la période économique, les preneurs ont cru pouvoir engager des procédures de révision légale et obtenir une baisse de loyer lorsque le bail contient une clause d’indexation mais que le loyer indexé n’a pas franchi la barre des 25 %, permettant alors une fixation automatique à la valeur locative selon l’article L 145-39. En l’état de ce jugement, les preneurs ne pourront obtenir une baisse de loyer qu’à la condition de justifier d’une évolution matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de 10 % de la valeur locative, ces conditions étant pour le moins difficiles à réunir. », partage Charles-Edouard Brault, avocat associé, spécialisé en baux commerciaux au sein du Cabinet Brault & Associés.

Locataires/propriétaires : 1 partout, la balle au centre ? Pas si sûr… Cette décision, qui était particulièrement attendue sur la place, fera sans doute l’objet d’un appel et d’une procédure plus longue. Elle devrait également faire école, notamment dans plusieurs tribunaux de province où des décisions comparables sont en passe d’être dénouées. Elle relance, en tout cas, le débat entre propriétaires et locataires. Une nouvelle fois, le balancier est en passe de changer de camp. Une manche a été gagnée par les propriétaires. A quand le prochain revirement de cap ?

Décision du 6 octobre 2011 : un exemple chiffré

Dans le cadre de la révision légale, un arrêt rendu le 24 janvier 1996 (arrêt « Privilèges ») a pris en considération la baisse importante des valeurs locatives à la suite de la crise immobilière, en estimant que le recours à la valeur locative n’exclue pas la fixation du loyer révisé à un prix inférieure au loyer de référence, soit au loyer en vigueur au cours de la période précédente. L’important débat doctrinal et jurisprudentiel qui en a découlé a amené, sous la pression des investisseurs, le gouvernement à intervenir par la loi dite « Murcef » du 11 décembre 2001 en modifiant l’article L 145-38 du Code de commerce. Par un arrêt du 6 février 2008 (arrêt « Bataclan » n° 06-21983 : Gaz. Pal. 2008, jurisp. p. 2523), la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait retenu que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situait entre le loyer en cours et le loyer plafonné résultant de la variation de l’indice. Selon cette jurisprudence, et en prenant l’exemple d’un bail au 1er août 2005, la problématique était la suivante : – loyer d’origine à la prise d’effet au 1er août 2005 : 200.000 € – demande de révision légale au 1er août 2009, – le loyer plafond implique une majoration selon l’indice de 17,52 %, soit 235.040 € – valeur locative appréciée à dire d’expert : 150.000 € – en l’absence de motif de déplafonnement en révision, le loyer révisé était fixé dans la double limite du prix d’origine et de la variation indiciaire, soit en l’espèce à 200.000 € La difficulté vient de l’interprétation qui devait être donnée à la notion de « loyer en cours » si le bail comporte une clause d’indexation. Faut-il tenir compte, comme prix plancher, du loyer d’origine, ou du dernier loyer contractuel découlant de l’indexation, comme prix plancher ? Dans son jugement du 6 octobre 2011, et alors que l’arrêt « Bataclan » avait été rendu dans une espèce où le bail ne contenait pas de clause d’indexation, la notion de loyer en cours doit correspondre au dernier loyer exigible contractuellement au jour de la révision. Dans notre exemple, le locataire ne peut donc obtenir la fixation du loyer révisé à 200.000 euros, et en l’absence de motif de déplafonnement en révision, le loyer sera fixé à la somme de 235.040 euros.

L 145.38 : décision du 6 octobre 2011 du TGI de Paris sur l’arrêt Bataclan

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes ,

Le TGI de Paris interprète restrictivement l’arrêt Bataclan et la notion de « loyer en cours »

La 18e Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance de Paris, dans une décision en date du 6 octobre 2011 (SNCF c. SARL Hansainvest Hanseatische Investment GmbH), invalide l’interprétation de l’arrêt Bataclan et la notion de « loyer en cours » en déboutant un locataire de sa demande de fixation du loyer révisé à une valeur locative inférieure au dernier loyer facturé.

« De nombreux locataires ont pensé pouvoir profiter de la baisse des valeurs locatives pour demander une révision de leurs loyers sur le fondement de l’article L.145-38 du Code de commerce en invoquant une décision de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 6 février 2008 (Consorts X c. S.A.R.L. Société Bataclan Café) », explique Anne-Sophie Plé, avocate à la Cour, cabinet d’avocats Clifford Chance. Cet arrêt avait précisé que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative dès lors qu’elle se situe en-dessous du plafond légal, sans pouvoir toutefois descendre en-dessous du « loyer en cours ».

Il a été soutenu que la notion de « loyer en cours » devait être interprétée comme correspondant au dernier loyer fixé conventionnellement ou judiciairement et non au dernier loyer facturé.

« C’était oublier que cet arrêt Bataclan concernait une demande de révision triennale pour un bail commercial ne stipulant pas de clause d’échelle mobile et donc d’indexation annuelle du loyer », précise Clifford Chance.

Dossier complet

Bail Commercial : le décret de l’annexe environnementale

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes

Attendu avec impatience, le décret n° 2011-2058 du 30 décembre 2011, publié au Journal Officiel du 31 décembre 2011, vient préciser le contenu de l’annexe environnementale instituée par la Loi Grenelle II à l’article L125-9 du Code de l’Environnement pour les baux à usage de bureaux ou de commerces de plus de 2 000 m².

Ce décret, dont les dispositions sont codifiées aux articles R136-1 à R136-3 du Code de la Construction et de l’Habitation, met à la charge du bailleur et du preneur, chacun pour ce qui le concerne, des obligations d’information portant sur :

Les caractéristiques des équipements, présents dans le bâtiment ou les locaux loués, relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation et à l’éclairage ainsi qu’à tout autre système lié aux spécificités du bâtiment ou des activités exploitées dans le bâtiment ;

  • Les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes exploités dans le bâtiment et les locaux loués ;
  • Les consommations annuelles d’eau des locaux loués et des équipements et systèmes exploités dans le bâtiment et les locaux loués ; et
  • La quantité de déchets générée par le bâtiment et par les locaux loués.
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Ce décret impose également au bailleur et au preneur d’établir, de manière régulière, un bilan de l’évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués afin de déterminer un programme d’actions ayant pour objectif l’amélioration de cette performance énergétique et environnementale.
Pour rappel, cette annexe est obligatoire pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er janvier 2012 et s’imposera aux baux en cours à compter du 14 juillet 2013.

Veille juridique du Groupe Immobilier du Cabinet d’avocats Baker & McKenzie SCP

Hervé Jégou
Avocat à la Cour – Baker & McKenzie SCP

Comment augmenter les loyers commerciaux ?

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , , ,

Le bail commercial représente un élément capital de la valeur du fonds de commerce. Le législateur s’est employé à concilier les droits du bailleur et du preneur, mais ces derniers, sont par définition contraires. L’augmentation des loyers représente un point caractéristique de cette volonté de conciliation. Le législateur a plafonné les augmentations du loyer afin de garantir les droits du preneur. Cependant, dans le but de conserver l’attrait des baux commerciaux pour les investisseurs, la loi prévoit des hypothèses de déplafonnement.
Optimiser son patrimoine immobilier composé de locaux commerciaux peut constituer une véritable obsession pour le propriétaire qui sait que le principe légal est celui du « plafonnement », c’est-à-dire de l’augmentation suivant l’indice Insee.

Or, qui dit augmentation du loyer dit augmentation de la valeur vénale du bien immobilier. Ne dit-on pas que cette valeur est de 7 à 10 fois le loyer annuel, encore qu’il faille corriger cette méthode simpliste par beaucoup d’autres critères relatifs notamment à l’emplacement et justement la potentialité des locaux à générer une hausse de loyer à terme.

L’audit juridique du patrimoine est donc fondamental. Voici deux ou trois pistes pour se reconnaître dans le maquis institué en l’espèce par le Décret du 30 septembre 1953 ayant institué en France un régime très protecteur des locataires commerçants. A tel point qu’on a pu l’appeler « la propriété commerciale ». Ce décret a été abrogé le 27 mars 2007 lors de l’intégration de la partie réglementaire au Code du commerce. Désormais les dispositions relatives au bail commercial se trouvent aux articles L145-1 et suivants du Code précité.

Principe de base : l’augmentation des indices

A la conclusion du contrat, le montant du loyer est librement fixé. Le législateur impose seulement que le prix soit réel et sérieux. Dès lors, toutes les méthodes de fixation du montant du bail peuvent être utilisées.

  • Le bail commercial est communément appelé « 3, 6, 9 » ce qui signifie :Le propriétaire garantit au preneur au moins 9 ans de bail. A son issue, celui-ci est renouvelé pour une durée minimum de 9 ans. Les parties peuvent décider que la durée du bail renouvelé sera plus longue. A défaut d’accord sur le renouvellement entre les parties, le bail est tacitement reconduit d’année en année, et ce, jusqu’à la survenance d’un accord sur le renouvellement entre les parties.
  • Tous les trois ans, le bailleur peut augmenter le loyer par le mécanisme de la « révision » en principe plafonné aux indices Insee du coût de la construction, ou selon l’indice trimestriel des loyers commerciaux, sauf à invoquer des « motifs » de déplafonnement pour amener le loyer à la «valeur locative», c’est-à-dire les loyers qui sont pratiqués dans le quartier considéré. Toutefois, le contrat peut prévoir une autre fréquence de révision du loyer.
  • Tous les trois ans, le propriétaire peut signer congé avec offre d’indemnité d’éviction pour démolir, reconstruire ou surélever l’immeuble (article L 145-4 du Code du commerce).
  • Au bout des 9 ans, lors du renouvellement, le loyer sera également plafonné sauf démonstration d’un motif de déplafonnement.
  • La durée du bail peut, par l’effet d’une tacite reconduction, excéder 12 ans. Dans ce cas, il sera automatiquement déplafonné à son expiration, en vertu de l’article L145-34 du Code du commerce.
  • Au cas où le bail dispose d’une faculté de révision triennale du loyer, le propriétaire pourra à tout moment sortir du plafonnement aux indices en prouvant une augmentation de plus de 10 % de la « valeur locative » (article L145-38 du Code du commerce).

Pour sortir du « plafonnement », c’est-à-dire fixer le loyer à la valeur du marché, celle de l’offre et de la demande, il faudra que se produise un événement qui va enfin permettre de fixer le loyer normalement, hors des indices Insee du coût de la construction ou que le contrat de bail intègre une clause d’échelle ou de recette. Dans tous les cas, la charge de la preuve du motif du déplafonnement pèse sur le bailleur.

Fixer le loyer à la valeur du marché

Il existe 5 « évènements» qui vont permettre de fixer le loyer à la valeur du marché local :

1. Modifications des facteurs locaux de commercialité

Si l’on dispose d’un bail 3, 6, 9 avec des révisions triennales, on pourra réévaluer le loyer selon la valeur du marché tous les trois ans. A condition que les facteurs locaux de commercialité aient évolué à la hausse de plus de 10 %. Cette hausse pourra être faite lors d’un renouvellement.

Comment prouver que cet événement se réalise?

L’article R145-6 du Code du commerce édicte que « les facteurs locaux de la commercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier, de la rue ou il est situé, […] de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire. » Ces critères peuvent être par exemple :
– l’augmentation de la clientèle du commerce par construction d’immeubles avoisinants ;
– la rénovation du quartier ;
– la création d’un nouvel arrêt d’autobus, de train ou de métro ;
– la création d’un quartier piétonnier ;
– l’ouverture d’une galerie marchande ;
– l’augmentation des possibilités de stationnement ou de circulation ;
– l’arrivée de «grandes enseignes» générant un nouveau flux de consommateurs potentiels.
La Cour de cassation précise que les modifications des facteurs locaux de commercialité doivent présenter un intérêt pour le commerce considéré. Ainsi, une implantation massive de commerce d’alimentation n’aura pas d’incidence sur une bijouterie de luxe.
Cependant ces critères sont très subjectifs et leur mise en œuvre peut donner lieu à des litiges. C’est pourquoi, seuls les experts immobiliers, conseils en gestion de patrimoine, avocats spécialistes, autant d’acteurs qui disposent des informations locales essentiellement judiciaires répertoriées dans diverses revues juridiques qui compilent les Jugements du Juge des Loyers Commerciaux ou de la Cour d’Appel peuvent estimer que tel quartier ou telle rue sont « déplafonnables ».

Les Juges sont parfois bienveillants puisqu’ils se rendent compte que le système instauré en France est extrêmement protecteur par rapport à ce qui se passe chez nos voisins européens.

Toutefois, une question reste sans solution : qu’advient-il du loyer quand les facteurs locaux de commercialité entraînent une baisse de plus de 10 % de la valeur locative du local ? Le preneur peut-il légitimement solliciter une baisse de loyer sans prendre en compte le plafond légal ?
Dans un premier temps, la jurisprudence a admis qu’en cas de hausse de l’indice, le loyer ne pouvait être révisé à la baisse, sauf en cas d’évolution négative des facteurs locaux de commercialité. Cette position peut être illustrée par un arrêt rendu le 16 avril 1973 rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation. Ensuite, la haute juridiction a considéré que la hausse de l’indice du coût de la construction ne fait pas obstacle à une baisse de loyer, dès lors que la valeur locative a elle-même évolué de manière négative. Cette décision confirme que la baisse des facteurs locaux de commercialité peut conduire à une réduction du loyer. Elle va même plus loin, en admettant que dans l’hypothèse où la valeur locative baisse alors que l’indice pris en compte augmente, le preneur est légitime à demander une réduction de loyer.
Les investisseurs mécontents de cette mesure ont agit auprès du législateur et la loi Murcef du 11 décembre 2001 a prévu de clarifier la situation. Cependant, si la question de la baisse du loyer plafonné est encore largement discuté en doctrine, l’article L145-38 affirme qu’en cas de baisse des facteurs locaux de commercialité de plus de 10 % le loyer peut être déplafonné et révisé à la baisse.

2. La modification des conditions de bail

On ne peut modifier les termes d’un bail commercial durant son cours ou même lors de son renouvellement, sauf accord des deux parties.

Si le locataire demande une extension en cours de bail, il est possible de convenir avec celui-ci que le loyer sera fixé à la valeur locative. Dans ce cas,l’accord des deux parties sera consacré dans un avenant de bail. De même si une autorisation de sous-location est consentie, ou s’il existe une modification notable des conditions du bail.

Un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 13 juillet 1999 a ainsi jugé que le triplement au cours du bail de l’impôt foncier pesant sur le bailleur permet un déplafonnement du prix du loyer.

Preuve que les Juges sont parfois bienveillants…

Autre cas dans lequel le propriétaire peut déplafonner : si l’on prouve qu’en raison des liens familiaux ou d’amitié ayant existé entre le bailleur et son locataire, le loyer d’origine a été minoré : c’est souvent le cas d’un bail conclu entre deux époux qui divorcent ultérieurement ou d’une SCI qui loue à une société commerciale d’exploitation qui ont les mêmes animateurs puis se fâchent au cours du bail. Néanmoins, cette preuve peut être difficile à apporter, et les services fiscaux peuvent voir dans la demande de déplafonnement un motif de redressement.

3. La déspécialisation

Dans cette hypothèse l’initiative appartient au preneur, mais elle a pour effet d’autoriser le bailleur à lui demander une augmentation de loyer non soumise au plafonnement.
Deux types de déspécialisation peuvent être rencontrés.

D’une part, la déspécialisation simple. Dans ce cas, le preneur adjoint à son activité initiale une activité connexe qui peut, à terme, lui permettre d’engranger plus de bénéfices que son activité d’origine. Il est simplement tenu d’en informer le propriétaire qui ne peut pas refuser. Ce dernier peut, lors de la révision triennale suivant la déspécialisation simple, tenir compte de cette activité connexe pour fixer un nouveau loyer. Cette disposition est prévue à l’article L145-47 du Code du commerce. Le propriétaire peut en cours de bail en raison de la déspécialisation augmenter le loyer, mais cette demande est soumise à un accord commun et il est fort à parier que le preneur refuse cette augmentation. L’accord des deux parties sera constaté dans un avenant au bail lors du renouvellement.

D’autre part, la déspécialisation peut être renforcée. Dans cette hypothèse, le preneur souhaite soit changer d’activité, soit adjoindre une activité différente à son activité initiale. Le preneur doit en avertir son bailleur, ainsi que les créanciers ayant pour gage le fonds de commerce. Le bailleur n’est pas tenu d’accepter cette déspécialisation, son silence valant acceptation de cette déspécialisation.

Le bailleur peut, en contrepartie de son accord, augmenter le loyer sans tenir compte des plafonds légaux comme l’a confirmé un arrêt rendu le 24 juin 1992 par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation. De même, si le bailleur établit que la déspécialisation est source d’un préjudice pour lui, il peut obtenir du juge des dommages-intérêts. Les créances qui grevaient le fonds d’origine, sont alors reportées sur le nouveau fonds.

4. La modification de la consistance des locaux

Si le propriétaire prouve, qu’au cours du bail, la surface des locaux a augmenté dans des proportions « notables », le propriétaire peut prétendre au déplafonnement.

Idem si les travaux d’amélioration de l’immeuble ou des locaux loués ont été effectués. Cependant, un arrêt rendu le 9 juillet 2008 par la chambre commerciale de la Cour de cassation exige que les améliorations autorisant le propriétaire à un déplafonnement doivent avoir une incidence favorable sur l’activité du locataire. Dès lors, il faut que les travaux d’amélioration soient notables et aient un impact économique favorable sur l’activité du locataire. En l’espèce, les travaux effectués par le propriétaire étaient relatif au confort de l’immeuble : ravalement des façades, pose de digicode, installation d’un ascenseur. Le titulaire du bail exerçait une activité d’enseignement. Dans ce cas les juges ont considérés que « les enfants s’inscrivaient en raison essentiellement de la réputation de l’école ». Dès lors, les travaux n’avaient aucune incidence favorable sur l’activité du preneur.

Les travaux d’améliorations peuvent être financés par le bailleur, mais aussi par le preneur. Dans ce dernier cas la situation peut être plus délicate. En effet, le preneur a déjà supporté les frais des travaux d’amélioration constituant une modification notable des caractéristiques du local, et à l’expiration de son bail le propriétaire lui impose un déplafonnement de son loyer. Face à cette situation le législateur prévoit que le bailleur ne peut demander le déplafonnement qu’à compter du deuxième renouvellement. Ce délai court à partir de la date de réalisation des travaux. Toutefois, le bail peut prévoir des dispositions différentes. Il faut simplement prouver qu’il ne s’agit pas de travaux d’aménagement mais véritablement d’amélioration. Il est donc essentiel au moment de l’acquisition d’un local commercial de connaître l’historique des travaux qui ont pu être réalisés par les uns ou par les autres et qui vont permettre de faire jouer le déplafonnement s’ils ont été réalisés une vingtaine d’années plus tôt.

Autre situation pouvant se présenter : celle dans laquelle le preneur et le bailleur ont tous deux participé aux frais engendrés par les travaux. Cette participation peut se traduire par un apport de trésorerie, par un abattement ou une franchise de loyers, par exemple. Dans ce cas, le bailleur bénéficiera du déplafonnement des loyers lors du premier renouvellement suivant la date de réalisation des travaux.

5. Clause d’échelle mobile ou de recette

Les parties peuvent choisir d’insérer dans le contrat des clauses d’échelle mobile, c’est-à-dire que le loyer est indexé sur un indice en relation directe avec l’objet du bail ou avec l’activité de l’une des parties. Le contrat peut également prévoir une clause de recette. Cette dernièreest souvent contenue dans les baux de locaux se situant dans des centres commerciaux, une partie du loyer comportant un élément variable en fonction du résultat de l’exploitation de l’entreprise locataire.

L’article L 145-39 du Code du commerce prévoit que si le bail contient une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix antérieurement fixé contractuellement ou judiciairement. Dans ce cas, les parties choisissent d’un commun accord un indice de référence, et peuvent soumettre le loyer à une révision très régulière selon la variation de l’indice. En effet, chaque fois que l’indice augmente ou diminue de plus d’un quart par rapport au prix antérieurement fixé, une des deux parties peut demander l’augmentation ou la diminution sans que la fréquence du renouvellement puisse lui être opposée. Toutefois, cette adaptation mécanique du loyer peut conduire à fixer un loyer supérieur à celui qui résulterait de l’indexation. Dee même, le loyer peut, au gré des augmentations, dépasser la valeur locative. Le président du tribunal de grande instance peut alors être saisi en cas de litige. Il peut alors adapter les effets de la clause d’indexation à la valeur locative.

Les parties peuvent également insérer dans le contrat une clause de recette. Cette dernière permet aux parties de faire varier tout ou partie du loyer en fonction du résultat ou du chiffre d’affaire de l’exploitation de l’entreprise locataire. Elle permet à l’exploitant de bénéficier lors de son installation d’un loyer faible, et au bailleur de profiter du développement de son activité par la suite. La jurisprudence a précisé que ce type de clause fait obstacle au mécanisme de révision triennale du loyer.

Le statut des baux commerciaux est finalement peut être plus avantageux pour le propriétaire que le statut des baux d’habitation puisque dans ce dernier il est difficile d’augmenter les loyers. Le système du «déplafonnement» étant encadré dans des strictes limites à la fin du bail, les opérateurs immobiliers estiment qu’investir dans des locaux commerciaux est plus avantageux que dans des locaux d’habitation, mis à part les effets fiscaux

Le grand intérêt d’investir dans un bail d’habitation réside dans la possibilité pour le propriétaire de donner congé pour vente (ou pour reprise personnelle) à l’issue du bail sans avoir à verser l’indemnité d’éviction.

En attendant une hypothétique disparition du statut des baux commerciaux, l’investissement dans les boutiques, bureaux ou entrepôts dispose encore de beaux jours devant lui…

Olivier J.BRANE, avocat honoraire, spécialiste en Droit Immobilier

Imputabilité des travaux résultant de la vétusté

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , ,

Seule une clause expresse du bail peut mettre à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par la vétusté.

Après avoir donné à bail des locaux à usage commercial, la bailleresse a fait réaliser en 2004 des travaux de réparation des ascenseurs préconisés par un expert judiciaire, puis assigné les locataires en paiement des charges correspondant à ces travaux.

La cour d’appel a accueilli cette demande en relevant que les réparations des ascenseurs constituaient des charges stipulées locatives par les parties dès lors que les preneurs s’étaient engagés dans le bail à « régler au bailleur toutes les charges relatives à la gestion à l’entretien et aux réparations de l’immeuble à l’exception des travaux relevant expressément de l’article 606 du code civil », et que les dispositions de l’article 1755 du code civil étaient alors sans application.

Selon la Cour de cassation, la cour d’appel a violé l’article 1755 du code civil alors qu’elle avait retenu que les réparations des ascenseurs résultaient de la vétusté et que le bail ne contenait aucune clause expresse mettant à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par cette vétusté (Cass. 3e civ., 5 avril 2011, n° 10-14877).

AUTEUR(S)

Charles-Edouard Brault
Avocat à la Cour – Cabinet Brault & Associés
Spécialiste en baux commerciaux et professionnels

Le congé doit être signifié par acte extrajudiciaire

Auteur Sylvain RimbertPublié le Étiquettes , ,

À l’expiration du bail dérogatoire initial, le locataire était resté dans les lieux en y exploitant son fonds de commerce et en étant inscrit au registre du commerce. En application de l’article L 145-5 du code de commerce, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux s’était donc opéré et la cour d’appel en a justement déduit, sans être tenue de procéder aux recherches inopérantes, que le congé devait être donné par acte extrajudiciaire conformément aux dispositions impératives de l’article L 145-9.

À l’issue d’un bail dérogatoire, si le preneur reste en possession des lieux à son échéance, il s’opère alors un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Ce faisant, le locataire ne pouvait délivrer congé selon les formes prévues par le bail dérogatoire d’origine, qui prévoyait un renouvellement par tacite reconduction « sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception trois mois avant l’échéance ».

Selon une jurisprudence constante, le congé délivré par lettre recommandée avec AR est inopérant et s’avère donc sans effet, de telle sorte que le congé devait être donné par acte extrajudiciaire conformément aux dispositions impératives de l’article L 145-9 du code de commerce.

On rappellera cependant que l’irrégularité formelle d’un congé est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le destinataire de l’acte, et l’attention des praticiens doit être attirée lorsque le preneur reste en possession des lieux à l’issue d’un bail dérogatoire : le nouveau bail est alors soumis au statut des baux commerciaux, ce qui implique le respect des dispositions prévues par les textes pour la délivrance du congé qui ne peut donc intervenir que par exploit d’huissier (Cass. 3e civ., 23 mars 2011, n° 10-12254).

AUTEUR
Charles-Edouard Brault
Avocat à la Cour – Cabinet Brault & Associés
Spécialiste en baux commerciaux et professionnels.